Por Tuve el inesperado honor de que todos los medios y vocerías del gobierno me reconocieron como máxima autoridad en asuntos constitucionales. Citaron con gusto una frase que sacaron de una entrevista televisiva, que di sobre la controversial reforma del art. 248 de la Constitución aprobada por la Asamblea saliente. Es el artículo, que regula la forma en que se puede reformar la Constitución. Es el candado puesto que los constituyentes pusieron a la Constitución para evitar que cualquier mayoría coyuntural pueda modificarla a su medida y conveniencia.
Sin embargo, yo no sirvo de testigo para vestir de legitimidad la reforma inconsulta, que aprobaron el 29 de abril, en la última plenaria de la Asamblea saliente. En la frase que sacaron fuera del contexto dije que la reforma al art. 248 fue “legalmente correcta”. De tantos que me felicitaron por esta frase y de los que me criticaron fuertemente, nadie mencionó que durante toda la entrevista expliqué que esta reforma tiene serios vicios de inconstitucionalidad.
Agregaron una frase al final del inciso primero del art. 248, según la cual además de la forma tradicional de reformar la Constitución, por un acuerdo de una asamblea y la ratificación con mayoría de dos tercios por la siguiente, la Constitución ahora también podrá ser modificada por una sola asamblea, con tal que se cuente con mayoría de tres cuartos.
Vista superficialmente la reforma puede parecer pequeña e inocua. Sin embargo, además de adolecer problemas de constitucionalidad, constituye una apertura peligrosa para que una mayoría coyuntural adapte la Constitución a sus intereses de concentrar y preservar el poder.
El decreto de reforma aprobado adolece de tres fallas constitucionales, dos derivadas de jurisprudencia constitucional y la otra de inconstitucionalidad propia de la reforma.
La primera exige que se discuta a profundidad este tipo de decretos. La forma “express” en que se aprobó, con dispensa de trámite y sin discusión, configura la violación de la jurisprudencia vigente, que exige que se discuta a profundidad este tipo de decretos. Hay otra exigencia jurisprudencial, según resolución de la Sala de Constitucional: las reformas constitucionales tienen que aprobarse en primera instancia, antes de que se realicen elecciones de diputados. Solo esto permite que la ciudadanía pueda emitir criterio y manifestar su aprobación o la falta de esta, cuando vote por los partidos que impulsaron la reforma. Ninguno de los dos requisitos indispensables se cumplió.
La tercera falla es una violación a la Constitución misma. Resulta que el art. 248 es de las “clausulas pétreas”, que no se pueden modificar. Son candados que no se pueden remover. El art. 248 es el que establece las llamadas “cláusulas pétreas”, que se refieren a la forma y sistema de Gobierno, los límites territoriales y la alternabilidad de la presidencia. Si todo lo fundamental del Estado está protegido de reforma y esa protección descansa en el artículo 248, este artículo en sí es pétreo.
Es como la regla de oro de la contabilidad: la caja debe cuadrar exacta, y ya sea que falte un centavo o un millón, el sistema falló. En consecuencia, por pequeña que sea la falta, el daño está hecho. Así que, habiendo reformado el 248 en una sola línea, nada obsta para reformarlo todo.
En estos tres sentidos, la reforma al art 248 es inconstitucional e ilegítimo. Esto fue la conclusión principal que di en la entrevista. Entonces, ¿porqué incluí la frase que se hizo viral en las redes, en la cual dije que la reforma es “legalmente correcta”.
Resulta que el aspecto de la legalidad formal toma un giro diferente, por cuanto cualquier congreso, por definición, tiene libertad para legislar, y esto incluye desde el absurdo hasta lo razonable. Tiene la libertad hasta de legislar tonterías. En El Salvador desde siempre ha sido normal escuchar posiciones según las cuales lo importante en la Asamblea es la aritmética legislativa y que juzgar la constitucionalidad le corresponde al órgano judicial. Esto es una concepción que funciona mientras exista justicia independiente. El problema que enfrentamos hoy es que, dada la conformación de los órganos fundamentales del Estado, alineados todos con el ejecutivo, la función de balance y contrapeso asignada al órgano judicial es inexistente. No es posible asumir que la Asamblea legisle y la Sala de lo Constitucional decida si es constitucional. Por el contrario, debemos esperar que la Corte Suprema adaptará la jurisprudencia a la voluntad del Ejecutivo reflejada en la legislación. Saldrá una interpretación de las cláusulas pétreas, que justificará la reforma del 248 ya consumada – y de todas las reformas a la constitución que en consecuencia de este cambio se aprobarán. Es a esto que me refiero con “legalidad formal”, que no hay que confundir con constitucionalidad ni con legitimidad. La tesis que sostengo es: Cualquiera que va a cuestionar la constitucionalidad de esta reforma a la Constitución (y de las que vendrán en consecuencia), se encontraría con que el sistema judicial las declare legales.