Por En su artículo La Comisión de la Verdad para El Salvador, el comisionado Thomas Buergenthal dice: “Claro está que la Comisión de la Verdad no puede atribuirse el mérito de todos los avances que se han logrado en El Salvador. Tampoco se le puede echar la culpa por la lentitud con la que el país ha intentado transformarse en un moderno estado democrático. La verdadera contribución de la Comisión de la Verdad es a la vez más profunda y más intangible. La publicación del Informe tuvo un efecto sicológico muy importante sobre el pueblo de El Salvador: Aunque fueron los Acuerdos de Paz los que pusieron fin al conflicto armado, el Informe fue lo que llevó a la cicatrización de las heridas emocionales que lo tenían dividido. El Informe le dijo la verdad a un país que no estaba acostumbrado a escucharla. Para regresar a la normalidad, El Salvador tenía que oír la verdad de una fuente que tuviera legitimidad y credibilidad. La Comisión gozaba de ambas y desempeño su cargo de una manera que le permitió alcanzar ese objetivo”.
No hay duda de que con el paso del tiempo se ha logrado un alto grado de convivencia cívica, pero en el caso de las víctimas y familiares de las víctimas el juicio del Comisionado Buergenthal sobre el efecto de cicatrización de heridas del informe de la Comisión de la Verdad hoy parece optimista, y en aquel momento apresurado. Para las víctimas y los familiares de las víctimas no ha habido cierre, y la historia demuestra que sin cierre, los conflictos, de una manera u otra, con mayor o menor intensidad, siguen abiertos, incluso después de décadas de haber terminado la contienda bélica y, por eso, la importancia de la justicia transicional.
En su artículo Transitional Justice: A New Discipline of Human Rights (Justicia Transicional: Una nueva disciplina de los derechos humanos), Andrieu Kora recuerda que la pregunta sobre cómo mejor abordar un pasado divisivo de violencia no es nuevo, y que si bien lo que Ernest Renan llamó ‘amnesia histórica’ podría ser necesaria para la construcción de una nación, los acontecimientos recientes en materia de derechos humanos han mostrado un giro hacia la memoria colectiva. De esta manera, el trabajo de memoria se considera ahora una herramienta útil para la resolución de conflictos en todo el mundo, ya que los legados del pasado no abordados verdaderamente alimentan los conflictos y, así, las teorías y programas de investigación que explican, justifican, comparan y cuestionan prácticas específicas de reparación moral y social, y los movimientos políticos y sociales que se ocupan del pasado, incluidas prácticas como las comisiones de la verdad, los juicios, la reorganización administrativa, la construcción de nación, la conmemoración y reparación es lo que ahora se llama “justicia transicional”.
Para las Naciones Unidas, la justicia transicional es importante porque contribuye a:
- consolidar la paz;
- evitar un nuevo conflicto;
- poner énfasis en las personas como titulares de derechos humanos;
- lograr el cierre que buscan las víctimas y los familiares de las víctimas;
- crear una relación diferente entre víctimas y victimarios; y
- sellar el conflicto.
Su fundamento se encuentra en cuatro principios del derecho internacional de los derechos humanos:
- “la obligación del Estado de investigar y procesar a los presuntos autores de violaciones graves de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, incluida la violencia sexual, y de castigar a los culpables”;
- “el derecho a conocer la verdad sobre los abusos del pasado y la suerte que han corrido las personas desaparecidas”;
- “el derecho de las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario a obtener reparación”; y
- “la obligación del Estado de impedir, mediante la adopción de distintas medidas, que tales atrocidades vuelvan a producirse en el futuro”.
Así las cosas, como lo afirmó el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Volker Türk, en octubre de 2023, se trata de “una herramienta estratégica y transformadora, capaz de ayudar a las sociedades más fracturadas a construir un futuro justo, integrador y sostenible. Su recuperación positiva proviene de su capacidad para empoderar a las víctimas, en su condición de derecho habientes, y ratificar su dignidad, reforzar los niveles de confianza en las comunidades, aumentar la inclusión social y contribuir a definir las causas profundas del abuso, en aras de un programa de prevención transformadora”.
Una justicia transicional efectiva y exitosa, debe incluir, de acuerdo con las Naciones Unidas, tanto los derechos civiles y políticos como los derechos económicos, sociales y culturales porque la “falta de realización de los derechos económicos, sociales y culturales, así como las violaciones de esos derechos pueden, y suelen, ser parte de las causas originarias de los conflictos. Además, las acciones y omisiones de los Estados y los agentes no estatales durante los conflictos también pueden suponer violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales, y a menudo afectan en mayor medida a los más vulnerables. Sin embargo, no ha habido ningún movimiento generalizado encaminado a incluir las causas profundas de los conflictos y las violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales en los procesos de justicia transicional”.
Esta visión la reitera el secretario general de las Naciones Unidas en el Principio # 9 de su Nota orientativa sobre el enfoque de las Naciones Unidas a la justicia de transición, de marzo de 2010, al hacer un llamado a las Naciones Unidas para que “se esfuercen por garantizar que los procesos y mecanismos de la justicia transicional tomen en consideración las causas profundas de un conflicto o un gobierno represivo y combatan las violaciones que se cometen de todos los derechos, incluidos los derechos económicos, sociales y culturales”.
¿Por qué este énfasis en los derechos civiles y políticos y en los derechos económicos sociales y culturales? Porque los derechos humanos son un todo y, así, los “derechos económicos, sociales y culturales son parte del marco jurídico universal de los derechos humanos, según el cual todos los derechos son ‘universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí’. Como sucede con los derechos civiles y políticos, su objetivo es proteger la dignidad humana imponiendo a los Estados obligaciones…Los derechos económicos, sociales y culturales establecen las condiciones mínimas necesarias para que las personas puedan vivir con dignidad, liberadas del temor y de la miseria, y la mejora continua de esas condiciones”.
En todo caso, la justicia transicional se ha ido alejando de la justicia retributiva dando mayor importancia a la justicia restaurativa. La diferencia es importante, pues la justicia retributiva, es decir, la justicia ordinaria, “se enfoca solamente en el castigo a el victimario…considera la severidad de castigo en proporción a la seriedad del crimen”, se basa en “los códigos penales desde sus inicios históricos”, “centra su atención con mayor magnitud hacia el estado que hacia las víctimas donde busca solucionar un conflicto con otro conflicto”. La “justicia restaurativa, sin embargo, “tiene como fin la resolución alternativa de conflictos”
Así, por ejemplo, en la Declaración de Viena sobre la Delincuencia y la Justicia: Frente a los Retos del Siglo Veintiuno, adoptada en 2000, se resalta la importancia del “desarrollo de políticas, procedimientos y programas de justicia restaurativa que sean respetuosos de los derechos, necesidades e intereses de las víctimas, los delincuentes, las comunidades y todas las demás partes”. Además, en la Declaración de Bangkok – Sinergias, y respuestas: Alianzas Estratégicas sobre Prevención del Delito y Justicia Penal, adoptada en 2005, se “instó a los Estados …a reconocer la importancia de desarrollar aún más políticas, procedimientos y programas de justicia restaurativa que incluyan alternativas a procesos judiciales”.
En su escrito Diferencias entre la Justicia Restaurativa y la Justicia Retributiva, Patricia Canto hace un resumen de las diferencias que estable Jean Schmitz, reconocido especialista:
- La justicia retributiva, “también conocida como punitiva o castigadora, es aquella basada en el cumplimiento de leyes establecidas por el Estado”.
- La justicia restaurativa “no es un modelo en sí sino una forma de ver la justicia”
- La justicia retributiva “establece el delito como un acto en contra de las leyes que establece el Estado, el cual es ‘la víctima’”.
- La justicia restaurativa “habla de un conflicto, en el que hay un acto en contra de las personas, de la comunidad. Tiene un enfoque ‘más humano en el que se trata como un daño a las personas y provoca que se quiebren las relaciones’”.
- El proceso de justicia retributiva “divide a personas, crea conflictos entre los implicados”.
- El proceso de justicia restaurativa busca “reconstruir las relaciones entre víctima y victimario”.
- La justicia retributiva establece “la culpa…dice quién es el culpable y…busca castigarlo”.
- La justicia restaurativa “busca que la persona que comete el delito tome conciencia y asuma su responsabilidad. Se habla de responsabilidad y no de culpa”.
- En la justicia retributiva los “jueces, fiscales y otros agentes…son los que establecen el delito”.
- En la justicia restaurativa “los protagonistas son las víctimas en conflicto, a las que busca empoderar”.
- En la justicia retributiva, “la víctima en muchas ocasiones no es tenida en cuenta, incluso se tiende a ‘victimizarla’”.
- En la justicia restaurativa, “la víctima tiene un papel principal. Esta se tiene en cuenta en todo el proceso, tanto en sus derechos como necesidades”.