El del manejo de los puertos de Acajutla y de La Unión es uno más de los acuerdos que el Gobierno mantiene bajo candado. Públicamente, de este contrato solo se han conocido algunas gotas, a través de las declaraciones de Federico Anliker, presidente de la Comisión Ejecutiva Portuaria Autónoma (CEPA). Y uno de los puntos más importantes de los que no se conoce nada es del mecanismo que se ha acordado para dirimir desacuerdos o, en todo caso, disolver el contrato.
Lo más común es que esto se realice mediante un arbitraje. Este es un procedimiento por el cual se somete una controversia, por acuerdo de las partes, a un árbitro o a un tribunal de varios árbitros que dicta una decisión sobre el conflicto, la cual es obligatoria para las partes. Al escoger el arbitraje las partes optan por un procedimiento privado de solución de controversias, en lugar de acudir ante los tribunales locales.
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En un contrato como el suscrito entre la empresa turca Yilport, que controlará el 80 % de la sociedad operadora de los puertos, lo más usual es que se establezca de manera rigurosa, por ejemplo, si dichos desacuerdos se van a ventilar dentro de las fronteras o fuera de ellas. Incluso se define explícitamente en donde se realizará dicho arbitraje. Todo esto va en un capítulo del contrato llamado "Solución de Controversias", que debe ir sí o sí en el texto.
Según Napoleón Campos, experto salvadoreño en Relaciones Internacionales, lo que este convenio podría establecer, teniendo en cuenta que el país es del continente americano y la empresa es turca, es acudir al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial. En el CIADI existen las figuras desde conciliación hasta arbitraje y al mismo pertenecen más de 160 estados. Aunque aclara que, al no tener acceso al texto del acuerdo, es "solo una especulación de sentido común".
"Algunas controversias se arreglan incluso entre las partes, sin mediación alguna. De no haber arreglo, el convenio puede establecer varias etapas siguientes. Es que ni siquiera sabemos el acuerdo qué establece entre Yilport y el Estado de El Salvador. Públicamente se han hecho muchas aseveraciones inconexas… ignoramos todo, todo", señala Campos.
Para el experto, es grave que este tipo de detalles no sean de dominio público, pues deja en la más absoluta oscuridad un aspecto toral en la defensa de los derechos del Estado salvadoreño en un acuerdo de medio siglo de plazo.
La preocupante repartición de las acciones
En la toma de decisiones sobre estos bienes estatales, El Salvador está en desventaja, pues solo controlará el 20 % de la sociedad que manejará los puertos. Por ello, se ha quedado casi en el papel de un receptor de información.
Según Guillermo Matamoros, exsecretario técnico del Consejo Nacional de Concesiones de Costa Rica, cuando se conforma una empresa tiene más poder de decisión dentro de esta quien cuenta con la mayoría de las acciones. Un 51 % haría toda la diferencia, ni hablar del 80 % que tendrá la empresa turca Yilport.
Esta desigual relación ha sido posible porque así lo faculta la ley salvadoreña que regula a las empresas de economía mixta, que solo deja claro que cada participante accionario contará con un director y se podrá elegir a un tercero, a través de una decisión de la asamblea de accionistas como "un todo".
En este caso, habrá un presidente designado por Yilport, un vicepresidente nombrado por CEPA y un director secretario que será designado por las dos partes.
"Sin la mayor parte de acciones no tienen el control de la sociedad. Tendrán acceso a información, pero no al control de la sociedad", comenta Matamoros.
A mediados de agosto, Federico Anliker dijo que CEPA se ha quedado con la facultad de disolver el contrato si le parece que el manejo es "abusivo", por lo que, de manera tácita, admite que poco margen de decisión tendrá la entidad pública frente a Yilport. No tendrá otra manera de controlarlo más que disolver la sociedad.
Aquí es donde es más relevante saber en dónde se realizará un eventual arbitraje, si dentro o fuera del país.
En El Salvador, los arbitrajes están normados por la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje (LMCA), aprobada en 2002. En octubre de 2009 se le hicieron algunos cambios. El más importante es que el que dicta que el laudo arbitral (la decisión promulgada por el tribunal privado de arbitraje) se podía apelar para que este quedara en suspenso. Luego de eso, tendría que pasar a la jurisdicción de las Cámaras de Segunda Instancia con competencia en materia civil.
Dicha ley fue muy controversial en la época, pues algunas veces las cámaras consideraron inaplicable esa reforma. Por eso se presentó una demanda de inconstitucionalidad en 2010. En noviembre de 2011, la Sala de lo Constitucional decidió que no existía tal inconstitucionalidad.
Esta decisión fue señalada como inconveniente por FUSADES, que sostenía que "la esencia del arbitraje es la autonomía de las partes: evitar la participación judicial en la resolución de conflictos".
"Es un retroceso que sienta un mal precedente en el país y afecta el clima de negocios por afectar la certeza jurídica que debe privar en todo Estado de Derecho. Es necesario iniciar un proceso de reforma de la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje y reposicionar a El Salvador como un país atractivo y competitivo, tomando en cuenta las mejores prácticas internacionales", escribió la organización en su momento.
¿Se habrá optado por que el arbitraje se realice bajo las leyes salvadoreñas en el contrato con Yilport? Según Napoleón Campos, no es imposible pero es lo más improbable, pues dejaría en desventaja a la empresa.